Himbeermarmelade ohne Werbekennzeichnung: Wie eine Influencerin den BGH beschäftigte

Ein Instagram-Post über Marmelade landete vor dem Bundesgerichtshof und klärte, wann Tap Tags kennzeichnungspflichtige Werbung sind, und wann nicht.

Du scrollst durch Instagram, siehst ein hübsches Foto mit einem Glas Marmelade drauf, tippst drauf und landest auf dem Profil des Herstellers. Kein Wort von Werbung. Genau so ein Fall landete 2021 vor dem Bundesgerichtshof, und zwar gleich dreifach an einem einzigen Tag.

Am 09.09.2021 hat der BGH drei Urteile zu Influencerinnen und ihren Instagram-Posts gefällt, Aktenzeichen I ZR 90/20, I ZR 125/20 und I ZR 126/20. Geklagt hatte in allen drei Fällen derselbe Verein, der Verband Sozialer Wettbewerb, der sich um faire Marktregeln kümmert.

Im Zentrum standen sogenannte Tap Tags. Das sind die kleinen anklickbaren Markierungen auf einem Instagram-Foto, die beim Antippen den Namen einer Marke oder eines Herstellers anzeigen und zu dessen Profil verlinken. Praktisch fürs Marketing, aber eben auch eine Grauzone bei der Werbekennzeichnung.

Der wichtigste der drei Fälle, I ZR 90/20, drehte sich um eine Fitness-Influencerin, die auf ihrem Profil Ernährungstipps und Produktfotos postete. Einer der Beiträge zeigte eine neue Himbeermarmelade, mit Angaben, wann und wo sie erhältlich sein würde, und einem Tap Tag zum Hersteller.

Entscheidend war hier: Die Influencerin hatte für diesen Beitrag eine Gegenleistung vom Marmeladenhersteller erhalten. Landgericht und Oberlandesgericht Braunschweig hatten sie deshalb schon zur Unterlassung verurteilt, weil der kommerzielle Zweck des Posts nicht erkennbar gemacht wurde.

Der BGH bestätigte das in I ZR 90/20 und wies die Revision der Influencerin zurück. Wer für einen Post bezahlt wird, muss das kenntlich machen, sonst verstößt er gegen § 5a UWG. Ein Tap Tag zu einem fremden Unternehmen reicht nicht als Hinweis, im Gegenteil, er verschleiert den Werbecharakter eher.

Ganz anders liefen die beiden Parallelverfahren. In I ZR 125/20 ging es um eine Lifestyle-Influencerin mit rund 1,7 Millionen Followern, die Beauty- und Modebeiträge ohne Werbekennzeichnung postete, teils mit Tap Tags zu Marken.

In I ZR 126/20 klagte derselbe Verband gegen eine weitere bekannte Influencerin, deren Themen Mode, Mutterschaft und Yoga waren. Auch sie hatte manche Beiträge nicht als Werbung markiert, obwohl Produkte verlinkt waren.

In beiden Fällen wies der BGH die Revision des klagenden Vereins zurück. Die Begründung: Ohne Gegenleistung eines Unternehmens handelt eine Influencerin nur dann geschäftlich zugunsten dieses Unternehmens, wenn der Post einen sogenannten werblichen Überschuss aufweist, also deutlich über die normale Selbstdarstellung hinausgeht. Das sahen die Gerichte hier nicht als gegeben an.

Der feine, aber entscheidende Unterschied zu I ZR 90/20: Ohne nachgewiesene Gegenleistung eines Dritten und ohne werblichen Überschuss fehlte damals die kennzeichnungspflichtige kommerzielle Kommunikation. Bekam die Influencerin dagegen Geld, Produkte oder andere Vorteile für einen bestimmten Post, kippte die Bewertung sofort zu ihren Ungunsten.

Und was heißt das für dich als Nutzer? Nicht jeder Post mit Markenverlinkung ist automatisch Werbung. Aber sobald erkennbar eine Gegenleistung geflossen ist, hättest du als Verbraucher ein Recht darauf, das zu erfahren, bevor du weiterklickst oder kaufst.

Die Rechtslage von 2021 galt noch nach dem alten § 5a Abs. 6 UWG, der auf den nicht erkennbaren kommerziellen Zweck abstellte. Das reichte vielen Verbraucherschützern nicht, weil Gerichte im Einzelfall zu oft zugunsten der Influencer entschieden hatten.

Deshalb kam am 28.05.2022 die UWG-Novelle, offiziell das Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht. Sie hat § 5a UWG neu geordnet, die Kennzeichnungspflicht für kommerzielle Kommunikation steht seither in § 5a Abs. 4 UWG.

Der Wortlaut auf gesetze-im-internet.de ist klar: Unlauter handelt, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte.

Wichtig für Influencer seither: Der Gesetzgeber hat den Begriff der Gegenleistung bewusst weit gefasst. Nicht nur Geld zählt, auch kostenlos zur Verfügung gestellte Produkte, Reisen, Übernachtungen oder sogar ein kostenloses Fotoshooting können als Gegenleistung gelten und damit eine Kennzeichnungspflicht auslösen.

Klar ausgenommen bleibt dagegen die bloße Hoffnung auf mehr Bekanntheit oder Reichweite. Wer ein Produkt aus eigenem Antrieb toll findet und ohne jede Gegenleistung zeigt, muss das weiterhin nicht als Werbung labeln, weil der Post dann seinem eigenen Profil dient und das für Follower erkennbar ist.

Für Unternehmen, die mit Influencern zusammenarbeiten, ist die Botschaft seit der Reform deutlicher als vorher: Wer eine Kooperation bezahlt, muss auch dafür sorgen oder zumindest darauf hinwirken, dass sie erkennbar als Werbung markiert wird. Sonst drohen wettbewerbsrechtliche Abmahnungen an beide Seiten.

Verstöße gegen die Kennzeichnungspflicht werden in der Praxis meist über wettbewerbsrechtliche Abmahnungen verfolgt, oft von Mitbewerbern oder Verbänden wie dem Verband Sozialer Wettbewerb, der auch die drei BGH-Verfahren angestoßen hatte. Am Ende stehen Unterlassungserklärungen, Vertragsstrafen bei Wiederholung und die Kosten der Abmahnung.

Falls du selbst als Micro-Influencer unterwegs bist: Am sichersten fährst du, wenn du jeden Post, für den du irgendetwas erhalten hast, sei es Geld, Ware oder eine Reise, klar mit einem Wort wie Werbung oder Anzeige kennzeichnest, statt dich auf Graubereiche wie Tap Tags allein zu verlassen.

Die drei Urteile vom 09.09.2021 bleiben deshalb bis heute die Leitentscheidungen zum Thema, auch wenn die gesetzliche Grundlage seit Mai 2022 in § 5a Abs. 4 UWG neu formuliert ist. Die Grundunterscheidung des BGH, Gegenleistung ja oder nein, ist im neuen Recht weiterhin der Kern der Prüfung.